Teoria siedziby a swoboda zakładania przedsiębiorstw w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Überseering

Abstrakt

Trybunał Sprawiedliwości (ETS) 5 listopada 2002r. wydał wyrok w sprawie Überseering BV v. Norcic Construction Company Baumanagement GmbH (NCC), w którym orzekł, ze nieuznanie spółki zagranicznej - będące konsekwencją stosowania reguł ,,teorii siedziby'' stanowi nieusprawiedliwione ograniczenie jednej z podstawowych swobód zagwarantowanych Traktatem Ustanawiającym Wspólnotę Europejską (TWE), a mianowicie swobody zakładania przedsiębiorstw.

Sytuację przed wyrokiem ETS w sprawie Überseering oceniano jako ,,wojnę pozycyjną w której strony przekonane o własnej racji okopały się na swoich pozycjach bez perspektywy rozwiązania". W  kategoriach gry wojennej wyrok w sprawie Überseering  postrzegany jest jako zdobycie przyczółków, zmuszających ,,teorię siedziby'' do zajęcia pozycji obronnych' Posługując się tytułami publikacji dla charakterystyki obecnego stanu można powiedzieć, iż wyroku Überseering nie należy traktować jako ,,pożegnania teorii siedziby'', ale nie będzie już można wyrażać wątpliwości czy to tylko ,,wiele hałasu o nic”. Śledzenie orzecznictwa ETS oraz orzecznictwa niemieckiego w sprawach dotyczących przenoszenia siedziby spółek w obrębie Wspólnoty wydaje się przydatne także z polskiej perspektywy. Polska - członek Wspólnoty in spe - jest jednym z państw ,,teorii siedziby'': ,,zdolność osoby prawnej podlega prawu państwa, którym jest osoba prawna'' (art. 9 § 2 p.p.m.)6ó; w sferze prawa materialnego przeniesienie siedziby spółki kapitałowej traktowane jest jako jedna z przyczyn jej rozwiązania (art. 270 pkt 2, art. 459 pkt 2 in fine k.s.h.).

Można wyrazić, nadzieję, Że zarówno praktyka, jak i ewentualna interwencja ustawodawcy67 będą miały na względzie, że respektowanie pierwszeństwa swobody zakładania przedsiębiorstw powinno dotyczy ć zarówno zagranicznych spółek przenoszących swą siedzibę do Polski, jak i polskich spółek emigrujących do innych państw Wspólnoty. W ten sposób polski prawnik może nie stanie przed dylematem czy inwestorom, którzy chcą założyć ,,mobilną'' spółkę z o.o. doradzić, by - jak to ujmuje prof. M. Lutter - ,,założyli ją w Arnheim BV, aby potem swobodnie móc się poruszać po całej Europie''.

The Court of Justice (ECJ) ruled on 5 November 2002 in the case of Überseering BV v. Norcic Construction Company Baumanagement GmbH (NCC) that the non-recognition of a foreign company – as a consequence of applying the rules of the “seat theory” – constitutes an unjustified restriction on one of the fundamental freedoms guaranteed by the Treaty establishing the European Community (TEC), namely the freedom of establishment.

The situation before the ECJ's Überseering judgment was assessed as a “trench warfare, where the parties, convinced of their own rightness, dug into their positions with no prospect of a solution”. In terms of the war game, the Überseering verdict is seen as gaining footholds, forcing “seat theory” to take up defensive positions. Using the titles of publications to characterise the current state of affairs, it can be said that the Überseering verdict should not be seen as a “farewell to the seat theory”, but it will no longer be possible to express doubts as to whether it is just “much ado about nothing”. Following ECJ and German jurisprudence on intra-Community transfers of company seats also seems useful from the Polish perspective. Poland – a member of the Community in spe – is one of the “seat theory” countries: “the capacity of a legal person shall be governed by the law of the state in which the legal person is'” (Article 9 § 2 of the International private law)66; in the sphere of substantive law, the transfer of the registered office of a capital company is treated as one of the reasons for its dissolution (art. 270(2), art. 459(2) in fine CCC).

It is to be hoped that both practice and possible intervention by the legislator67 will bear in mind that the priority of freedom of establishment should be respected both for foreign companies transferring their seat to Poland and for Polish companies emigrating to other Member States. In this way, maybe a Polish lawyer will not be faced with the dilemma of whether investors who want to set up a “mobile” limited liability company should be advised to – as prof. M. Lutter says – “establish it in Arnheim BV so that they could later move freely throughout Europe”.